Per Diego Fierro Rodríguez
Barcelona
És cert que l’ordenament jurídic espanyol recull diverses regles sobre responsabilitat civil i que els pressupòsits perquè existeixi responsabilitat són una acció o una omissió que hagin causat un dany, havent de ser la conducta antijurídica. Però un dels principals problemes que existeix és el directament vinculat amb la relació de causalitat, que ha de ser provada, en tots els casos, pel subjecte que reclama una indemnització davant l’òrgan jurisdiccional competent.
La doctrina de la pèrdua de l’oportunitat és una construcció dogmàtica que busca resoldre aquells casos en què no s’ha pogut acreditar d’una manera absoluta la relació de causalitat, de manera que s’estima la pretensió del demandant concedint el dret a una indemnització però la quantia de la qual serà inferior, en tot cas, a la que hauria correspost si s’hagués provat amb total certesa l’existència de la relació de causalitat. Amb aquest mecanisme s’aconsegueix la protecció de les expectatives de la persona que ha patit el dany que ha generat la responsabilitat.
És cert que hi ha moltes anàlisis sobre la doctrina de la pèrdua de l’oportunitat. Álvaro Luna Yerga diu en un article que “la doctrina de la pèrdua d’oportunitat s’entén com una teoria de causalitat probabilística (Probabilistic Causation), d’acord amb la qual, en els casos d’incertesa causal esmentats, és possible afirmar que l’actuació mèdica va privar al pacient de determinades expectatives de curació o de supervivència, considerades a la llum de la ciència mèdica, que han de ser indemnitzades” i que “en aquest cas, és possible condemnar al facultatiu pel dany sofert pel pacient però es redueix el muntant de la indemnització per raó de la probabilitat que el dany s’hagués produït igualment d’haver actuat aquell diligentment”. A més, cal destacar que Juan Antonio Xiol Ríos ha indicat, en el marc del XXIII Congrés de Responsabilitat Civil de Barcelona que “en efecte, la seva virtualitat es limita a determinats supòsits en els quals el nexe de causalitat es presenta amb un grau de probabilitat raonable, però no suficient per tenir per produït el resultat danyós consistent en la pèrdua d’un benefici o per a atribuir-lo a l’agent”; dient a més que hi ha tres pressupostos per aplicar la regla:
- a) Concepte-vàlvula. És una clàusula de tancament per poder concretar la solució en determinats casos problemàtics pel que fa a la prova de la causalitat.
- b) Límit superior i límit inferior. Hi ha uns límits pel que fa a l’aplicació de la doctrina de la pèrdua de l’oportunitat. Cal tenir present que el límit inferior serà aquell en el qual ja començarà a ser poc probable que, en el cas d’haver-se obrat d’una altra manera, s’hauria evitat el resultat i que el límit superior es referirà a aquell en què hi hagi claredat sobre la prova de la relació de causalitat.
- c) Situació d’incertesa causal. Si hi ha certesa sobre la relació de causalitat per haver estat acreditada, no es podrà aplicar la doctrina de la pèrdua de l’oportunitat. Per això és necessari, per a aplicar aquesta regla, que la causalitat no hagi estat provada contundentment.
- d) Criteri de proporcionalitat. La quantia de la indemnització haurà de ser, en tots els casos en què s’apliqui la doctrina de la pèrdua de l’oportunitat, proporcionalment reduïda d’acord amb la probabilitat de producció del dany.
La Sentència del Tribunal Suprem de 10 octubre 1998 indica que existint aquesta conducta negligent sense malícia des del punt de vista professional, si la prova pericial ha demostrat que en condicions normals no és segur l’èxit de l’operació, dependent d’una multitud de factors, no se li pot imputar a la demandada més que la pèrdua d’una oportunitat. Aquesta idea implica que només se li pot imputar la pèrdua d’unes expectatives a la part demandada.
Són dos els grups de casos en què s’ha pogut aplicar la doctrina de la pèrdua de l’oportunitat:
- Danys derivats de la frustració d’accions judicials quan la causalitat no hagi estat provada contundentment. La Sentència del Tribunal Suprem 801/2006, de 27 juliol, diu que ”No puede, en este supuesto, confundirse la valoración discrecional de la compensación (que corresponde al daño moral) con el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales: SSTS de 26 de enero de 1999 [Ar. 1999\323], 8 de febrero de 2000 [Ar. 2000\840], 8 de abril de 2003 [Ar. 2003\2956] y 30 de mayo de 2006 [Ar. 2006\3349])”.
- Danys derivats d’actuacions mèdic-sanitàries. La Sentència de la Sala del Contenciós del Tribunal Suprem de 24 de novembre de 2009, que ha estat comentada per Eduardo Asensi Pallarés, indica que “La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio” y que “Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación”. Per això, es poden incloure en aquest grup totes les situacions relatives al diagnòstic erroni o al tractament equivocat de malalties.
Aquests dos grups de casos tenen un factor en comú, ja que en ambdós es desenvolupen activitats especialitzades que incideixen sobre interessos essencials i que poden originar importants danys per la selecció de la conducta alternativa incorrecta. Sembla difícil pensar en altres situacions en què es pugui aplicar, amb rellevància, la doctrina de la pèrdua de l’oportunitat, ja que, en moltíssimes ocasions, fora dels àmbits judicials i sanitaris, la selecció de l’opció incorrecta no ocasionarà greus danys.
La doctrina de la pèrdua de l’oportunitat es pot considerar un instrument utilitzat pels òrgans jurisdiccionals per a facilitar l’estimació de demandes per danys que han de ser indemnitzats en aquelles circumstàncies en què hi ha elements causals de difícil valoració. La idea és coherent amb el desenvolupament de la mentalitat que s’ha produït a Espanya durant l’últim segle, en el qual s’ha anat potenciant, progressivament, la consciència social pel que fa a la protecció enfront dels danys, de manera que hi ha propensió a cercar construccions lògiques per les quals l’òrgan jurisdiccional pugui concedir el dret al rescabalament dels danys i perjudicis.
