Per Miguel Ángel Durán Muñoz.
Advocat.
Soci Durán & Durán Advocats.
La recent Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea ha produït “un enrenou jurídic” en l’aplicació per part dels Tribunals Espanyols de la Directiva Europea 93/13 sobre les clàusules abusives en els contractes celebrats amb consumidors respecte de les denominades clàusules sòl.
No obstant això, cal preguntar-se si una societat pot sol·licitar que sigui declarada la nul·litat de la clàusula sòl, que estigui inserida en el contracte de préstec o crèdit celebrat amb una entitat financera, quan resulta que el contingut específic de la Directiva 93/13, relativa a les clàusules abusives en els contractes celebrats amb els consumidors, així com la Llei General per a la Defensa de Consumidors i Usuaris, no és aplicable a una persona jurídica que actua en el tràfic jurídic amb un propòsit relacionat amb la seva activitat comercial o empresarial.
La resposta a aquesta qüestió és que sí, encara que la solució jurídica i les normes aplicables són diferents als supòsits en què aquests contractes són celebrats amb un consumidor.
Existeixen ja resolucions judicials, anteriors fins i tot a la Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea de 21 de desembre de 2016, que han declarat la nul·litat d’aquestes clàusules sòl incloses en contractes celebrats per societats.
A aquest efecte, podem citar les Sentències dictades per l’Audiència Provincial de Toledo número 579/2016 de 18 d’octubre (Ponent l’Il·lm. Magistrat D. Rafael Cancer Lloma) i la sentència de data 4 de novembre de 2016, dictada pel Jutjat de Primera Instància número 6 de Jaén (Magistrada Sra. María Teresa Carrasco Montoro).
Les citades sentències parteixen de la base de la no aplicació a les societats de les normes de la Unió Europea sobre clàusules abusives en els contractes amb consumidors, en tractar-se en els supòsits jutjats de persones jurídiques que actuaven en el tràfic jurídic amb un propòsit relacionat amb l’activitat comercial o empresarial o, a sensu contrari, al no actuar sense ànim de lucre en un àmbit aliè a aquesta activitat comercial o empresarial.
Però aquesta exclusió de l’àmbit de la Directiva i normes nacionals que protegeixen als consumidors no impedeix la tutela de les persones jurídiques per la via de la Llei 7/1998, de 13 d’abril, sobre condicions generals de la contractació, que requereix per a la validesa d’aquestes clàusules que compleixin amb les exigències de la bona fe i l’equilibri entre els drets i obligacions de les parts que es deriven del contracte.
Les citades sentències, de l’Audiència Provincial de Toledo i del Jutjat de Primera Instància número 6 de Jaén, fan referència a la doctrina que ve reconeixent que en les condicions generals en contractes celebrats entre professionals pot existir abús de posició dominant, i que no impedeix que judicialment pugui declarar-se la nul·litat d’una condició general, d’una clàusula sòl en aquest cas, quan sigui abusiva per ser contrària a la bona fe, causant clarament un desequilibri especialment significatiu en els drets i obligacions de les parts.
Aquestes sentències parteixen de la premissa que la càrrega de la prova que una clàusula ha estat negociada individualment amb el client incumbeix a l’entitat financera, resultant que en els supòsits jutjats cap de les entitats demandades va acreditar tals negociacions individualitzades amb les societats clients.
I una vegada s’arriba a la conclusió que aquestes clàusules sòl són condicions generals de la contractació, s’han d’efectuar dos controls:
Un primer control és el denominat d’incorporació, (article 5.5 de la LCGC), que requereix que la redacció s’ajusti als criteris de transparència, concreció i senzillesa;
I el segon control és el d’incorporació que, en aplicació de l’article 7 de la LCCG, determina que no quedaran incorporades al contracte les condicions generals en relació a les quals l’adherent no hagi tingut oportunitat real de conèixer de manera completa al temps de la celebració del contracte, o les que siguin il·legibles, ambigües, fosques i incomprensibles. En definitiva, que no siguin ambigües, il·legibles, fosques o incomprensibles.
Entrant en la fonamentació jurídica d’aquestes resolucions, les mateixes estimen que la manera en què apareixen reflectides aquestes clàusules, aquestes condicions generals donaven motiu a confusió i no garantien als clients (les societats) la possibilitat real de conèixer l’abast d’aquestes clàusules.
En aquest sentit, cal assenyalar que aquestes entitats financeres estaven obligades a provar que van actuar diligentment i amb lleialtat en el seu deure de informació expressa i transparent de les condicions financeres essencials, sent el tipus d’interès aplicable un element essencial en aquests contractes.
D’aquesta manera, la Sentència dictada per l’Audiència Provincial de Toledo considera que, al contrari de com va ser redactada, la forma transparent i lògica en què hauria d’haver-se redactat la clàusula sòl, va haver de consistir a advertir clarament al client que en el citat préstec es pactava en realitat un tipus d’interès fix mínim del 4 %, en tot cas, i que aclarida aquesta circumstància al client, podia el contracte, amb posterioritat, regular o desenvolupar totes les condicions que podien fer variar el tipus d’interès.
D’aquesta manera, situant pel Tribunal el debat en els termes de la lògica i el sentit comú, la qual cosa no és jurídicament admissible és que l’entitat financera atribueixi al préstec des del principi el caràcter variable del seu tipus d’interès, mitjançant clàusules gens clares i confuses, amb un tipus d’interès de referència i un marge o diferencial, quan en realitat camufla entre el seu redactat, de forma no destacada, que existeix una limitació a la citada variació del tipus d’interès, de manera que mai baixarà del 4 % (en el cas jutjat).
La lògica, clara i raonable fonamentació ve a exigir que, si en realitat el préstec no pot baixar d’un determinat sòl, un determinat tipus, l’entitat financera ha d’advertir clara, expressa i destacadament al client, (en aquest cas a la societat prestatària), que s’imposa al client una condició general que suposa partir d’un tipus mínim fix i que la variabilitat del mateix només es produeix des d’aquest tipus i a l’alça, segons el tipus de referència i el diferencial que es contingui en el contracte.
En el supòsit jutjat es considera provat que, en la clàusula en qüestió, només s’aclareix al final del contracte que existeix aquesta limitació o sòl, i a més es fa de forma vetllada, de manera que el client no pot beneficiar-se de totes les reduccions que pateixi el tipus d’interès de referència.
En definitiva, la redacció contractual establerta per l’entitat financera aconsegueix captar l’atenció del client sobre la possibilitat d’optar per un tipus variable inferior però que, com a conseqüència de la clàusula sòl, no ressaltada, ni advertida i inclosa al final de forma sibil·lina, mai podria ser gaudida pel client, el qual es tradueix en un desequilibri en la posició que ocupa cadascuna de les parts, tot això en funció de la capacitat i força que disposa l’entitat financera per negociar aquest tipus de clàusules.
Per la seva banda, la sentència dictada pel Jutjat de Primera Instància número 6 de Jaén fonamenta la seva decisió en el mateix sentit que la dictada per l’Audiència Provincial de Toledo, ja que conclou que la clàusula en qüestió no superava el control d’inclusió perquè no expressava amb claredat que en realitat s’estava contractant un tipus fix mínim i variable a l’alça amb un sostre, que és en realitat l’essència del préstec.
Aquesta sentència al·ludeix de forma especial al fet que la redacció del clausurat no era clara en aquest supòsit, atès que ocupava gairebé quatre pàgines per, de forma poc clara, expressar com es calculava el tipus d’interès, utilitzant moltes fórmules per explicar-ho, destacant únicament en negreta que es tractava d’un tipus d’interès variable, però sense oferir informació suficientment clara sobre que es tractava d’un interès a tipus fix mínim, i variable per sobre d’aquest sòl.
D’aquesta forma es declara la nul·litat d’aquesta clàusula, ja que comporta una regulació contrària a la legitima expectativa que, segons el contracte subscrit, va poder tenir el client-adherent, imperant en aquests supòsits el principi de bona fe, generant-se un desequilibri notable entre els drets i obligacions de les parts.
No podem acabar aquest article sense referir-nos a les consideracions i opinió de l’Il·lm. Magistrat de la Sala civil del Tribunal Suprem, D. Francisco Javier Orduña, sobre les clàusules sòl que han aparegut en mitjans de comunicació en ocasió de la Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea.
Aquest Magistrat va ser l’autor d’un vot particular en la sentència del Tribunal Suprem de 9 de maig de 2013, sostenint que la declaració de nul·litat d’aquesta clàusula havia de comportar efectes retroactius i, per tant, la devolució de les quantitats indegudament cobrades des de l’inici de l’aplicació d’aquesta clàusula. Aquest criteri ha estat posteriorment avalat per la Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea.
L’Il·lm. Magistrat es pronuncia en el mateix sentit que les sentències objecte del present article, en considerar que la nul·litat d’aquestes clàusules no és aplicable únicament a les persones físiques, sinó que també pot ser aplicable a les societats, sempre que es demostri que aquesta societat (els seus representants) no comptin amb l’experiència i coneixements necessaris per entendre aquestes clàusules i no siguin transparents ni s’hagi informat adequadament per l’entitat financera.
Quant a la retroactivitat de la nul·litat contractual d’aquestes clàusules les dues sentències a les quals ens hem referit limiten els efectes al 9 de maig de 2013, en aplicació de la decisió adoptada pel Tribunal Suprem de la mateixa data.
No obstant això, aquestes sentències són anteriors a la decisió del Tribunal de Justícia de la Unió Europea de 21 de desembre de 2016 i, en conseqüència, no la van tenir en compte.
Al nostre judici, la doctrina del Tribunal de Justícia de la Unió Europea suposarà que la nul·litat no pugui limitar-se a un determinat període temporal, ja que fins i tot en el supòsit de contractes subscrits per societats amb entitats financeres, els efectes de la declaració de nul·litat i la seva no incorporació no es poden fraccionar.
En aquest sentit, el Tribunal de Justícia de la Unió Europea, en aplicar les Directives de la Unió, recull el denominat efecte dissuasiu que comporta la declaració de nul·litat.
Aquest principi comporta que la declaració de nul·litat ha de representar un efecte dissuasiu per qui ha incomplit aquestes Directives o normes estatals, de manera que la nul·litat no pot ser objecte de restricció temporal o d’un altre tipus de limitació, atès que, en cas contrari, s’estaria incentivant a l’infractor a seguir incloent aquest tipus de clàusules davant l’expectativa que, en tot cas, i encara declarada la seva nul·litat, serien aplicable en alguna mesura.
Per tant, a la vista de tot l’anteriorment exposat, si es donen les circumstàncies exposades amb anterioritat, les societats poden instar la declaració de nul·litat d’aquestes clàusules sòl, en quant son condicions generals de la contractació, si en el supòsit concret no han estat respectats per les entitats financeres els requisits legals i jurisprudencials anteriorment descrits.
