Per Aleix Bujaldón Tarrida
Advocat laboralista en Crowe Horwath
Fa ja uns mesos vaig publicar l’article “Sobre la conveniència d’instaurar normes per a l’ús de les TIC’s”, en el qual justificava la necessitat de tota empresa d’establir unes normes d’ús o codi de conducta que regulin la utilització per part dels treballadors dels mitjans telemàtics i aplicacions informàtiques posats a la seva disposició per part dels seus ocupadors.
En aquest article vaig fer referència al posicionament del Tribunal Suprem -entre unes altres, Sentencia 26.09.07, Sala social, Secció 1ª, [RJ 2007/7514] i Sentència 06.10.11, Sala social, Secció 1ª, [RJ 2011/7699]-, concloent que l’expectativa de confidencialitat de la qual gaudeix -com a norma general- el treballador en l’ús dels mitjans telemàtics desapareix quan l’empresari ha informat de forma prèvia de les possibilitats de vigilància empresarial en l’ús de tals dispositius i aplicacions, permetent això el fet de dur a terme aquestes funcions de control per part de l’empresa sense vulnerar-se, en cap cas, el dret a la intimitat i al secret de les comunicacions dels treballadors.
Aquest posicionament jurisprudencial del Tribunal Suprem encaixa -en la seva essència- amb el del Tribunal Constitucional -entre unes altres, Sentencia 17.12.12, Sala Primera, [RTC\2012\241] i Sentència 07.10.13, Sala Primera, [RTC\2013/170] -, el qual reforça encara més les possibilitats empresarials de control i vigilància, establint que per dur-les a terme és suficient el fet que mitjançant el Conveni col·lectiu -i al meu entendre, també hauria de ser-ho mitjançant clàusula en el contracte de treball- es possibiliti sancionar l’ús incorrecte o per a finalitats personals d’un equip informàtic de l’empresa o correu electrònic professional, malgrat que no existeixi codi de conducta o protocol algun intern que així ho prohibeixi.
No obstant l’anterior, el Tribunal Europeu de Drets Humans (“TEDH”) s’ha pronunciat recentment sobre aquest tema en la resolució del cas Barbulescu vs Romania -Sentencia 05.09.17 (Gran Sala)-, anul·lant la sentència dictada en data 12.01.16 per aquest propi Tribunal, que incloïa el vot particular del jutge Pinto. El contingut d’aquesta sentència -que haurà de servir com a criteri interpretatiu per als nostres tribunals i que resulta d’aplicació immediata en el nostre ordenament en virtut de l’establert en l’article 10.2 de la Constitució-, destaca per ser de naturalesa més garantista que l’adoptat pel Tribunal Suprem i, sobretot, pel Tribunal Constitucional, preveient uns estàndards més estrictes que els utilitzats fins al moment pels tribunals espanyols per regir el control i vigilància dels mitjans informàtics per part de l’empresari. Aquesta sentència incrementa i completa els requisits ja fixats per la nostra doctrina jurisprudencial a complir per l’empresari quan aquest es disposa a controlar i vigilar el correu electrònic del treballador, complicant i, al seu torn, protegint, l’exercici d’aquesta possibilitat.
El TEDH relaciona un seguit de punts que han de complir-se per l’empresari per al cas que vulgui accedir a l’ordinador posat a disposició del treballador, amb la finalitat de poder comprovar si el seu ús és correcte. En primer lloc, exigeix que el treballador hagi estat informat amb claredat i amb caràcter previ de les mesures de control que poden utilitzar-se i de l’abast de les mateixes i no únicament de la possibilitat que l’empresari pot emprar mesures de vigilància. En segon lloc, l’empresari ha de prestar atenció i valorar la proporcionalitat de la seva actuació, estimant quin grau d’intromissió comporta la mesura en la vida personal i familiar de l’empleat, optant per aquella actuació menys intrusiva. En tercer lloc, ha de poder acreditar l’existència de motius concrets previs al control que justifiquin la necessitat i procedència de la mesura. Finalment, directament relacionat amb el punt anterior, exigeix que la mesura es dugui a terme de forma prèvia a l’inici del procediment disciplinari per part de l’empresari, no sent possible iniciar el procediment i posteriorment “anar a la recerca” dels fets que ho puguin justificar.
Com pot apreciar-se, el posicionament del TEDH va a marcar un canvi de tendència jurisprudencial en els nostres tribunals en relació al control i vigilància per part de l’empresari de l’ús de l’ordinador posat a disposició del treballador. Si be els tribunals nacionals -especialment, el Tribunal Constitucional-, havien establert uns criteris flexibles per als interessos empresarials, ara el TEDH ha endurit els mateixos, augmentant la garantia de privacitat, confidencialitat i tolerància que protegeixen al treballador en l’ús dels mitjans telemàtics llocs a la seva disposició.
Fins al moment, com a norma general, era suficient haver comunicat al treballador la possibilitat d’accés al seu ordinador amb la finalitat de comprovar el seu ús correcte; ja fora mitjançant l’establiment de normes de conducta internes o bé un protocol d’actuació. Així mateix, segons la jurisprudència del Tribunal Constitucional, era suficient amb la previsió en el conveni col·lectiu de la falta disciplinària per ús incorrecte dels mitjans telemàtics professionals. Ara, amb el recent pronunciament del TEDH, es dificulta aquesta possibilitat, tenint de tenir l’empresari un motiu que pugui justificar les pertinents mesures, realitzar un judici de proporcionalitat de la mateixa i poder acreditar que la mesura de control i vigilància s’ha dut a terme de forma prèvia a l’inici del procediment disciplinari; disposicions que fins al moment no eren exigides.
Per si no fos prou, tot això ha de comportar una revisió de les polítiques d’actuació de les empreses en aquest àmbit, de cara a no procedir d’ara endavant de forma errònia i perjudicial respecte els seus interessos. Ha de tenir-se present que si be el TEDH únicament va analitzar i es va referir en la seva sentència a la mesura de monitorització dels ordinadors dels treballadors, lo lògic seria que tals exigències i requisits a complir per dur a terme el control i vigilància empresarial s’estenguessin també a la resta de mitjans telemàtics que utilitzin els treballadors, així com també a mesures de vigilància tecnològica i localització.
