El regal d’empresa, ús social o delicte?

Redacció.

5 de juny de 2019.

L’esdeveniment organitzat pel Trade Center Sant Cugat i Judilex, el proppassat divendres 31 de maig, que havia de servir de presentació de l’empresa formada per Haidé Costa i Fruitós Richarte, ex membres de la judicatura, en la comunitat d’empreses de Sant Cugat, va comptar amb la presència de la magistrada de la secció 21ª de l’Audiència de Barcelona la Ilma, Sra. Mònica Aguilar Romo, que a més d’especialista en Dret Penal i penitenciari, és professora de Dret penal a la Universitat Autònoma de Barcelona.

L’acte el va iniciar la magistrada Sra. Aguilar, amb una exposició  sobre la responsabilitat penal de la persona jurídica, desgranant el sempre delicat art. 31 bis del Codi penal. La magistrada va parlar de les dues tipologies de persones que poden cometre una infracció penal, els administradors i directius per una banda i les persones dependents per altra.  Sobretot va incidir en que el delicte ha de ser comès en benefici directe o indirecte de la persona jurídica, requisit sense el què no es pot atribuir la responsabilitat penal.

Les penes per a la persona jurídica van succeir a l’anterior, la magistrada va destacar la del tancament de l’empresa i per tant la mort empresarial en casos molt greus, però també es va referir, com no, a la pena de multa i les seves elevades quanties, que han de ser però proporcionals a la pena que s’imposi a la persona física que hagi comés el delicte.

Aportant supòsits pràctics, la magistrada i professora, va exposar que, tot i que la responsabilitat penal de la persona jurídica es va introduir al codi penal en la reforma de 2010, són pocs els casos en que s’ha sol·licitat aquesta responsabilitat, i  ho atribuïa a les pròpies dinàmiques d’acusacions particulars i fiscalia alhora d’acusar de determinats delictes, i fins i tot als numerus clausus pels que cal imputar responsabilitat penal a la persona jurídica i a un cert desconeixement d’aquesta responsabilitat. Així, literalment, va exposar, que “les acusacions ens demanen la responsabilitat penal de l’empresa en una sola línia sense argumentar ni fonamentar res ”, va avisar però, que, quan es despertin, vindran totes a la vegada.

Endinsant-nos en l’exoneració de la responsabilitat penal que comporten els models de prevenció de delictes, definits en l’art. 31 bis CP, la ponent va assenyalar que sense la cultura ètica i del compliment, de la prevenció i d’un model que disposi dels mitjans i sistemes necessaris per a la vigilància i control, aquest no serà més que un mer maquillatge. L’exoneració de responsabilitat per a la persona jurídica a través de la deguda aplicació amb tots els requisits que exigeix el codi penal, va afirmar, serà analitzada detalladament per tribunals i especialment per la fiscalia. També va referir que no cal oblidar l’atenuació de la pena a través dels models de prevenció en els supòsits “ex-post” al delicte, un dels aspectes del “compliance” que la doctrina no ha tractat degudament però que considera molt important, sempre però que el model s’estigui aplicant amb la deguda eficàcia, amb vigilància i control eficient per la reducció del risc de comissió delictual.

No va deixar passar l’oportunitat de llençar una crítica al legislador quan dins dels anomenats delictes de les persones jurídiques, no hagués inclòs els delictes contra els drets dels treballadors. Es va exposar amb contundència que era incomprensible no haver-los inclòs, atenent la gravetat de les conseqüències d’aquests tipus de delictes, quan, per altra banda el benefici directe o indirecte de la persona jurídica en els cassos de prestació de serveis estaria fora de dubtes. Igualment també va realitzar una crítica a la no inclusió de delictes com el de l’apropiació indeguda.

Seguidament la ponent es va endinsar en el delicte de la corrupció privada. Davant dels assistents, tots ells i elles empresaris i empresàries, va exposar que el primer que cal davant del delicte de corrupció privada és no extremar els supòsits ni alarmar-se per l’amplitud del tipus que va considerar desmesurat.

La seva exposició va circular inicialment per delimitar el delicte de corrupció privada del de corrupció publica, de forma didàctica va anar definint les dues modalitats del delicte que afecta a la funció pública, l’actiu i el passiu, posant exemples i supòsits pràctics que van situar el tema per tal d’entrar, posteriorment, en el delicte de corrupció privada. D’aquest últim en tractà la seva evolució i exigència de regulació per les directives europees. La ponent va ser crítica amb el tipus penal en qualificar-lo de massa ampli, tot preguntant on és el límit del trasllat d’un tipus de caire públic (corrupció de funcionari), amb un de caire privat (corrupció privada), i on s’ha de posar el límit entre la llibertat d’empresa i els actes de corrupció. Fent referència a l’articulat del codi penal, va llegir per paràgrafs l’art. 286 bis CP, fent èmfasi en cadascun dels verbs i per tant de les accions punibles (rebre, sol·licitar, acceptar o prometre, oferir o conferir), tot i això també va criticar que tot i que el delicte està dins d’aquells que poden cometre les persones jurídiques, en el cas de la corrupció privada apareixia un subjecte actiu “el col·laborador”, que no apareix ni és citat en l’art. 31 bis CP. Assenyalà en aquest sentit que, conforme al principi de legalitat, no es compliria el requisit per imputar a la persona jurídica o empresa, si qui cometés l’acció punible fos una persona “col·laboradora”.

Va seguir l’exposició però centrada en el bé jurídic protegit del tipus de la corrupció privada, segons la magistrada, aquest podria cobrir-se perfectament per normes mercantils i de la competència, tot entenent que únicament en els cassos greus hauria de ser tractat penalment. Pel què fa al dret comparat, va exposar, que el tipus protegeix diversos bens jurídics, així a Alemanya la lliure competència, a França la deslleialtat a l’empresa, a Itàlia segueix un criteri patrimonial de perjudici a l’empresa, i finalment a Espanya, atenent la darrera redacció del precepte per la Llei Orgànica 1/2015 de 30 de març, el be jurídic protegit s’ha centrat en la competència.  La magistrada arriba a aquesta conclusió conforme on situa el legislador el tipus, en el Títol XIII de Delictes contra el patrimoni, en el seu capítol XI de la Propietat intel·lectual i el mercat i els consumidors i dins d’aquest en la Secc. 3ª de delictes relatius a mercat i consumidors; i també perquè en el primer apartat de l’art. 286 bis CP, ho relaciona el tipus amb l’obtenció d’un “benefici o avantatge no justificat de qualsevol naturalesa”, el que, seguint la doctrina majoritària, el bé jurídic protegit ho és la lliure competència i per tant l’afectació al mercat de les accions típiques.

El diàleg s’obrí entre totes les persones presents quan es parlà d’allò que és socialment adient, concepte certament molt ampli i que varia en funció no només del tipus d’activitat o sector empresarial sinó també que varia en funció del temps que ens toca viure. Aquest concepte que seria la línia vermella o frontera entre un regal o una deferència socialment adequada, del delicte, és molt subjectiu i molt poc delimitat,  recordant que tot i que el tipus de corrupció privada és molt poc aplicat pels jutjats i tribunals, temps enrere també altres tipus de corrupció, com els que afecten al sector públic eren residuals i que actualment són molt habituals en la pràctica diària.

Després d’un breu break per fer un merescut cafè, l’acte va continuar amb l’exposició de la segona part de la conferència, que va tractar sobre la vessant pràctica del delicte de corrupció privada dins del models de prevenció de delictes, a càrrec de la Sra. Haidé Costa, l’exmagistrada i especialista en compliance penal i professora de la Universitat Rovira i Virgili. Aquesta última, fer una repassada als requisits objectius que han de gaudir els models de prevenció de delictes per tal que siguin tributaris de l’exoneració de responsabilitat. Va incidir en com elaborar un bon mapa de riscos, distingint-los d’aquells que són meres cites de delictes no individualitzats a la persona jurídica en concret. Continuant amb el sempre problemàtic procediment sancionador de compliance, s’obrí el diàleg els assistents i la magistrada Sra. Aguilar, que van concloure amb que el aquest procediment no es pot restringir a una única menció al sancionador laboral, i que ha d’abraçar tots els integrants i col·laboradors de l’organització.

Previ a parlar dels protocols aplicables,  la ponent va assenyalar que l’òrgan de vigilància i control de compliment normatiu ha de tenir independència i ha de ser, preferentment un òrgan desvinculat de l’administració de l’organització. Va seguir la ponent amb els requisits d’estandarització del model, fent molt èmfasi en la necessitat de la formació en compliment normatiu, com a una de les parts essencials en tot model de prevenció, afirmant que sense formació i per tant coneixement del model, és impossible que aquest aconsegueixi el què es pretén, els comportaments ètics dins de la persona jurídica, en definitiva, fer arribar la cultura del compliment a tota l’organització.

Per finalitzar la part més pràctica de la conferència, la Sra. Costa va realitzar una presentació dels protocols contra la corrupció que s’apliquen des de Judilex, i com aquests protocols han anat evolucionant des de diversos protocols individualitzats a un de comú per a la lluita contra la corrupció, que amb matisos i les evidents diferències s’aplica a les persones jurídiques d’àmbit públic i a les d’àmbit privat, i com el sistema és prou ampli per tractar les vessants actives i passives dels delictes contra la corrupció. En les seves explicacions, molt pràctiques i amb supòsits reals, va exposar als assistents com apliquen el llibre de regals, el llibre d’indemnitzacions i despeses, el llibre de reunions i el sistema d’incompatibitats; i com tots ells es relacionen amb les tasques de vigilància i control de l’òrgan de compliance en la cerca d’indicis, la recollida e dades i la comparativa i evolució econòmica de les relacions entre empreses. La jornada es va acabar amb les intervencions per part de totes les persones assistents i de la magistrada Sra. Aguilar. Una jornada amb interessants aportacions i casuístiques reals diverses que va gaudir de dinamisme i interès didàctic amb unes ponents d’alts coneixements tècnics.