Sota el títol de “El Consumidor com a Inversor Privat”, a la sessió de la tarda del dia 19 d’abril del European Jurists’ Forum han assistit Verica Trstenjak, Advocada General de la Cort de Justícia de la Unió Europea i Maria Gracia Rubio de Casas, advocada a Baker & McKenzie Madrid.
En primer lloc, Trstenjak ha exposat l’actual situació de crisis pel que fa a la confiança del consumidor.
Aquest problema ha esdevingut més i més voluminós al llarg dels darrers anys, donat que no s’han tractat els problemes d’agència (conflictes d’interessos) dels inversors privats i els càrrecs públics de les institucions Estatals. Per tant, això ha propiciat l’existència d’una multitud de productes financers de risc del qual el consumidor no és conscient.
Paral·lelament, la qüestió de la responsabilitat civil és un assumpte que també suscita força dubtes en termes de confiança pel consumidor, car, trobar solucions no és fàcil. La crisis actual ha posat de relleu la novetat de que les agències de qualificació poguessin incórrer en responsabilitat civil, però, sense dubte sorgeixen evidents dubtes pel que fa a la llei aplicable i a la jurisdicció competent en termes de Dret Internacional Privat. La poca transparència de les inversions i la manca d’informació, són dos dels principals problemes a pal·liar que actualment estant generant que el consumidor no tingui coneixement de tots els riscos que comporta realitzar una inversió en un producte determinat.
Quins són els mecanismes jurídics de protecció al consumidor?
Trstenjak subratlla dos tipologies de mecanismes jurídics de protecció al consumidor; Els judicials (Acció individual o class action) i els extrajudicials (Arbitratge o Acord amigable). Front l’alternativa, Trstenjak recomana optar pel procediment col·lectiu, també, conegut com a class action, donat que resulta menys costós i propicia una actuació conjunta dels perjudicats/demandants.
Les possibles solucions obtingudes en l’exercici de qualsevol d’aquests mecanismes són les mesures cautelars o la compensació econòmica (el més habitual és l’últim); el règim d’inclusió (integració del contingut del contracte per l’autoritat judicial) o el règim de no incorporació (aplicat a les clàusules abusives o ambigües).
Malgrat l’existència de la diversa legislació existent a nivell estatal pel que fa a la protecció dels consumidors i a les class action (Holanda, Alemanya…) s’hauria d’harmonitzar aquesta via de protección a nivel europeu. Essent així, la ponent considera encertadament que l’actual regulació dels mercats financers és insuficient i ineficaç, car no comprèn tots els productes financers ni assegura una completa protecció al consumidor.
La nova proposta de la Comissió Europea, segons la ponent, consisteix en reforçar el deure d’informació de les entitats financeres. No obstant, en la majoria d’ocasions el consumidor no entén o és inconscient dels riscos dels productes financers que vol adquirir i aquest “problema” no es pot solucionar aprovant lleis sinó conscienciant a la ciutadania. La ponent ha destacat, seguidament algunes empreses objecte de procediment judicial per haver causat un perjudici econòmic considerable en els consumidors els darrers anys: Dexia, Shell i Vie d’Or.
Sobre les agències de qualificació: Alemanya disposa de la seva pròpia jurisdicció pels conflictes entre inversors i les agències de qualificació nord-americanes, basant-se en l’article 23 del German Code of Civil Procedure:
For complaints under property law brought against a person who has no place of residence in Germany, that court shall be competent in the jurisdiction of which assets belonging to that person are located, or in the jurisdiction of which the object being laid claim to under the action is located. Where claims are concerned, the debtor’s place of residence and, in cases in which an object is liable for the claims as collateral, the place at which the object is located shall be deemed to be the location at which the assets are located.
Contràriament, els Tribunals italians no s’han considerat competents per a resoldre els casos que s’han donat en el seu territori. Posteriorment, un jurista austríac present en qualitat de congressista ha donat a conèixer que a Àustria el criteri per a determinar la jurisdicció és el lloc on s’ha comés el perjudici o dany econòmic al consumidor.
Pel que fa el cas espanyol, els contractes hipotecaris celebrats amb consumidors els darrers anys contenen clàusules abusives i ambigües (incloents els tipus d’interès per pagaments atrassats, que poden ésser del 29% segons la conferenciant), tal i com han donat a conèixer els mitjans de comunicació recentment. Els Tribunals espanyols no han pogut intervenir en aquest tipus de contractes per aplicar, entre altres mecanismes jurídics, el règim de no aplicació previst al Reial Decret 1/2007, pel que s’aprova la Llei de Defensa dels Consumidors i Usuaris; doncs els contractes hipotecaris gaudeixen d’un procediment judicial especial, tal i com estableix, entre altres, la vigent Llei Hipotecària (Decret de 8 de febrer de 1946). No obstant, cal tenir en compte que ahir dia 18/04/2013 el Congrés dels Diputats ha aprovat una nova Llei Hipotecària, el projecte de la qual serà remès durant els propers dies al Senat per a continuar la tramitació legislativa. És convenient destacar que al llarg dels darrers dies les institucions europees han exercit una considerable pressió sobre el legislatiu espanyol amb la finalitat de modernitzar la legislació hipotecària espanyola.
Conclusivament, és, doncs, necessari que la legislació europea, els reglaments i les directives aportin resposta als problemes derivats de la complexitat de la protecció dels consumidors quan adquireixen productes de risc. Per altre banda, també és necessari que la informació proporcionada al consumidor sigui més eficaç i transparent; essent un dels veritables remeis per evitar aquests perjudicis econòmics prendre consciència dels riscos dels productes financers, element inherent d’aquests.
No hi han productes d’alt risc, sinó pràctiques d’alt risc
Maria Gracia Rubio de Casas, avocada a Baker & McKenzie a Madrid, obre així la seva ponència sobre la responsabilitat del consumidor en els productes de gran risc.
Hem d’entendre al consumidor com un ciutadà no expert en productes financers d’alt risc, tot i el deure de informar a aquest per part de l’entitat financera. Es precís també, fer una distinció entre un inversor professional i un consumidor estàndard. El mateix MIFID en el seu article 19 especifica la complexitat dels productes financers d’alt risc, essent així, es evident que tot consumidor estàndard necessitarà d’assessorament extra si aquest es propugna a adquirir aquesta tipologia de productes.
Entrant més en la pròpia temàtica dels productes d’alt risc, aquests han sigut venuts de manera generalitzada arreu d’Europa; Les participacions preferents a Espanya, els Scarps al Regne Unit i els Mini-Bonds provinents de Lehman Brothers.
Es important també destacar el nexe existent entre la informació proporcionada i la formació del inversor o el consumidor.
Pel que fa als Inversors professionals han d’acceptar que hi ha un risc inherent en les seves inversions, la pròpia fisonomia de la inversió implica un risc; Per tant no podrà exigir responsabilitats per un element que ja coneixien suficient i inexcusablement. D’una altre banda, ha hagut una extensa pràctica perjudicial per als consumidors a tall d’exemple a Espanya les entitats han venut productes financers d’alt risc enganyant o donant informació inexacta. Els consellers i agències de qualificació han proporcionat dades que no coincideixen amb la realitat per facilitar la seva venda. Les entitats financeres no han fet un bon treball venent productes que sabien que eren tòxics, insegurs i que no generarien benefici algun (vici en el consentiment per dol, article 1265, 1269 i 1270 del Codi Civil).
Per concloure, Gracia Rubio de Casas, exposa que s’ha d’extendre el concepte d’alt risc als serveis a més de als productes financers. Seguidament, s’ha d’assegurar l’eficàcia de la legislació a través d’una harmonització comunitària d’aquesta. Finalment, la ponent critica una realitat patent a Espanya i que no s’observa a altres països. A tall d’exemple, el Regne Unit va donat audiència al Parlament tant als afectats, com als representants del sector bancària com a les associacions de consumidors, mentre que a Espanya les institucions publiques no han fet cap pas en aquest sentit.
